讯阳文艺网利培酮口腔崩解片
作者|张炳楠 武汉智元知识产权代理事务所
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媒体昨日报道，通领科技诉公牛集团专利侵权并索赔10亿元，或致后者IPO上市计划受阻。据悉，本案为国内诉讼标的最高的专利侵权诉讼，故一经披露即成为专利圈的头条新闻。近年来，企业在IPO因专利因素受阻的事件屡见报道，这首先源于《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条的禁止性规定：“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：……（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。”其次，提起专利侵权诉讼属于专利权人的诉权，尽管IPO企业可以通过包括FTO在内的尽职调查降低风险，但却难以完全规避被诉专利侵权的可能性。因此，被诉专利侵权通常被认为是企业IPO时可预见得到的风险。
然而，除被诉专利侵权外，企业对其他专利风险，特别是自身专利事务的缺陷可能存在预判不足的情况。如因此导致IPO受阻，相对会更令人惋惜。本文以几则因非诉专利问题导致IPO受阻的案件为例，对此类问题予以探讨。
一、专利权的归属
西点药业（下文亦称“发行人”）IPO案发生于2016年，一经报道引发业内关注。引发质疑的核心产品名为“可同”，为利培酮口腔崩解片剂，属精神障碍治疗用药。监管部门就该产品专利提出的质疑包括：
（1）“一种利培酮口腔崩解片及其制备方法”专利技术及其相关的商标、商品名由“万全系”企业独家、无偿授权使用的原因及合理性；
（2）“万全系”企业无偿授权发行人独家使用相关专利，但均一直未与发行人签订合法有效的专利许可使用协议的原因，专利权人是否有权单方面撤销《专利授权使用书》，发行人在用的关于可同产品的专利的使用是否存在重大不利变化的风险；
（3）发行人主要产品口腔崩解片的持续合法生产、销售及其专利技术的权属是否存在争议或潜在的纠纷，其持续经营是否存在重大不确定性；
（4）2006年3月取得“可同”的新药证书和生产批件开始形成销售后直至2012年10月之前，公司对万德玛的销售价格低于其他经销商，是否事实上构成授权许可使用他方商标以及专有技术（专利）支付的对价（使用费）。若事实上构成商标以及专有技术（专利）使用费，相关会计处理是否符合企业会计准则的规定；
……
（6）发行人拥有的利培酮口腔崩解片（可同）药品批准文号的企业情况，利培酮口腔崩解片专有技术（专利）是否为发行人独家使用。
针对如上质疑，西点药业声称双方具备长期、稳固的合作基础，且可同技术转让系独家转让，为此对该产品的生产具有排他性和独占性。但是，由于医药企业的创新具有高投入、高风险的特性，是否拥有合法有效的独占权，对企业经营的稳定性起到关键作用，为此，上述双方没有签订书面许可使用协议仍被监管层认定为存在风险，成为导致西点药业IPO受阻的重要原因之一。
二、专利有效性
苏州恒久案是因专利有效性导致IPO受阻的典型案例。2010年，该公司在即将登陆创业板之前被曝光，其招股说明书和申报文件中披露的全部五项授权专利均已因未缴年费导致专利权终止。因此，监管层认为上述专利的法律状态与事实不符，导致苏州恒久被撤销IPO资格。
此外，星网锐捷也同样因未缴年费导致专利权终止，导致IPO受阻。
三、专利类型和取得时间
艾比森光电在IPO过程中，其持有的专利情况引发质疑。据报道，艾比森持有30项专利，其中实用新型专利和外观设计专利各半，并无发明专利。据报道，上述专利中，有25 项专利是艾比森在提交上市材料前的一年内获得授权，引发“为上市而专利”的质疑。
四、小结
通常，IPO企业遭遇的诉讼可能包括：专利侵权诉讼、商业秘密诉讼、无效宣告、专利侵权行政查处等，如果证据适当，将给企业造成困扰，甚至构成IPO的障碍。
尽管以上典型案例并未全面反映出全部的非诉专利问题，但与侵权风险相比，此类专利风险（例如法律状态、取得方式和时间、权利归属等）可能因为关注较少而容易被忽视。为此，在IPO之前，除需进行侵权风险分析外，还需要企业和专利团队对企业持有的专利进行全面、严谨的尽职调查工作。尽管企业对知识产权的认识和管理能力逐渐提高，但如非专业人士，可能并不了解程序问题导致的风险，一旦出现将可能回天乏术。例如，专利权需要按时缴纳年费来维持有效，这需要企业在内部设置专职的知识产权管理人员，或者选择聘请专业机构作为法律顾问，以部分业务外包的形式处理日常事务。
此外，企业应当今早制定专利申请计划和布局规划，避免在IPO之前“突击”取得专利。事实上，根据近期的实践，突击获取实用新型专利的可能性变得微乎其微。更何况，如果操作不当，可能被认定为非正常专利申请，不仅IPO的风险可能增加，还可能给企业的资产造成损失。
