国际法的渊源
国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规则存在和表现的方式,也就是解决国际争端所能直接引用的法律依据。
根据国际法际规约第38条,国际法的渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则;而其他各项是确立法律原则时的辅助资料,主要包括司法判例、各国国际法权威学者的学说和国际组织的决议。注意,判例、学说和国际组织的决议本身不是国际法的渊源,而是渊源之一的一般法律原则的来源。
注意:国际法的渊源只包括国际条约、国际习惯和一般法律原则三项,司法判例、学说、国际组织的决议和一国涉外法律等都不是国际法的渊源。
一、国际条约
国际条约是国际法主体之间缔结的,以国际法为准的,规定当事方权利义务的协议。国际条约一旦生效,对缔约国具有拘束力。国际条约是现代国际法最主要的法律渊源,是当代国际法规则的主要表现形式。
二、国际习惯
1、国际习惯的构成要素
国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的,它是国际法最古老、最原始的渊源。
国际习惯的构成要素有两个:一是物质要素或客观要素,即存在各国反复一致地从事某种行为的实践;二是心理要素或主观要素,它要求上述重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力,即存在所谓法律确信。
2、国际习惯法存大的证明
国际习惯是实践的产物,具有不成文的特点 。因此,要证明一项国际习惯的存在,必须从国际法主体,即官方的文书和实践中去寻找证据,具体包括:(1)国家间的各种文书和外交实践。
(2)国际组织和机构的各种文件,包括决议、判决等。
(3)国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。
3、一般法律原则
一般法律原则是指各国法律体系中所共有的一些原则,如善意、禁止反言等。一般法律原则的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位,很少被单 独适用。