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二、关于保证合同
01
第二十五条【一般保证的当事人】一般保证中，债权人以债务人和保证人为共同被告提起诉讼，人民法院应当受理，但是应当在判决书中明确，保证人仅在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予支持，但是其举证证明存在民法典第六百八十七条第二款规定情形的除外。
一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院可以向其释明，告知其追加债务人为共同被告；债权人拒绝追加的，可以驳回其起诉，但是法律和司法解释另有规定的除外。
【修改建议】
【一般保证的当事人】一般保证中，债权人以债务人和保证人为共同被告提起诉讼，人民法院应当受理，但是应当在判决书主文中明确，保证人仅在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予支持，但是其举证证明存在《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款规定情形的除外。
一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院可以向其释明，告知其追加债务人为共同被告；债权人拒绝追加的，可以裁定驳回其起诉，但是法律和司法解释另有规定的除外。
【理由】
（1）判决书包含判决主文和说理部分，其中只有判决主文才是执行的依据，原条文第1款第1句“保证人仅在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”关系保证人责任承担的实体内容，应当在判决主文而非在判决说理部分予以明确，否则保证人责任的承担将丧失执行力。
（2）原条文第2款中“可以驳回其起诉”应改为“可以裁定驳回其起诉”，显得更为严谨。
（3）严谨而言，“民法典”应使用全称《中华人民共和国民法典》。
02
第二十六条【一般保证的保证期间】一般保证的债权人仅起诉保证人，经释明在申请追加债务人为共同被告时，保证期间届满，保证人主张不承担保证责任的，人民法院应予支持。
一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，即便有证据证明其向保证人主张了权利，保证期间届满后，保证人主张不承担保证责任的，人民法院应予支持。
【修改建议】
【一般保证的保证期间】一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而举证证明其已在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁，或者以其他方式向保证人主张了权利，保证期间届满后，保证人主张不承担保证责任的，人民法院应予支持。
一般保证的债权人取得对债务人具有强制执行依据的公证债权文书，且在保证期间内向人民法院申请强制执行后仍不能清偿债务，从而要求保证人承担保证责任，保证人根据《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。
【理由】
（1）原条文第1款系对一般保证的保证期间属于不变期间的解释，因《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第1款明定保证期间不发生中止、中断和延长的效力，因此该款属于赘文，无须单独列举。
（2）原条文第2款“即便有证据证明其向保证人主张了权利”表述模糊，应修改为“举证证明其已在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁，或者以其他方式向保证人主张了权利”，更为严谨。
（3）根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国公证法》《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，债权人申请强制执行的依据除了民事判决书、仲裁裁定书之外，还有具有强制执行效力的公证债权文书。因此，一般保证的债权人取得对债务人具有强制执行依据的公证债权文书，且在保证期间内向人民法院申请强制执行后仍不能清偿债务，从而要求保证人承担保证责任的，保证人即丧失根据《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定的抗辩权。为与相关法律和司法解释相协调，建议增加该款。
03
第二十七条【一般保证的诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，债务人无财产可供执行，人民法院自收到申请执行书之日起六个月内作出终结执行裁定或者终结本次执行裁定的，保证债务的诉讼时效自裁定生效之日起计算；人民法院自收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。
【修改建议】
【保证债务的诉讼时效】一般保证的债权人向人民法院申请强制执行后仍不能清偿债务的，保证债务的诉讼时效自人民法院作出的终结执行裁定或者终结本次执行裁定送达债权人之日起计算。人民法院自收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定并送达债权人的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。连带保证债务的诉讼时效自保证人收到起诉书副本或者仲裁申请书副本之日开始计算。
连带责任保证中，保证人在保证期间明确表示或以自己的行为表明不再承担保证责任，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道这一事实之日起计算。
【理由】
（1）原条文第1款只考虑了民事判决书、仲裁裁决书作为执行的依据，具有强制执行效力的公证债权文书亦可，因此应改为“申请强制执行后仍不能清偿债务”，至于人民法院何时作出终结执行裁定或者终结本次执行裁定由其自行决定，原条文设置6个月的期限没有法律根据。
（2）与一般保证同样，《中华人民共和国民法典》第六百九十四条关于连带保证债务的诉讼时效“从债权人请求保证人承担保证责任之日起”计算亦须作出特别解释，连带责任保证人在保证期间对保证人提起诉讼或申请仲裁又撤回的，只要起诉书已送达保证人，则视为向保证人主张了权利，故增加第2款。
（3）在连带责任保证情形，如果保证人在保证期间预期违约，向债权人作出拒绝承担保证责任的明确表示或行为表示，债权人请求保证人承担保证责任几乎已变得不可能，也毫无意义，因此保证债务的诉讼时效应当自债权人知道知道或应当知道这一事实之日起计算，此乃《中华人民共和国民法典》第一百八十八条的应有之义。
04
第二十八条【共同保证及其保证期间】同一债务有两个以上保证，保证人之间构成连带共同保证，债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时，保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利，导致其不能行使追偿权，并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
同一债务有两个以上保证，保证人之间不构成连带共同保证，债权人以其已在保证期间内依法向某一保证人主张权利为由，主张该行为的效果及于其他保证人的，人民法院不予支持。
同一债务既有一般保证又有连带责任保证，一般保证的保证人主张仅对连带责任保证人不能清偿的部分承担保证责任的，人民法院不予支持。
【修改建议】
【共同保证及其保证期间】同一债权有两个以上保证，债权人以其已在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张该行为的效果及于其他保证人的，人民法院不予支持。
同一债权有两个以上保证，各保证人之间约定有相互追偿权时，债权人在保证期间内未依法向部分保证人主张权利，导致其他保证人在承担保证责任后不能行使追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
【理由】
（1）同一债权有两个以上保证，无论各保证人之间是否具有连带关系，债权人均应在各保证的保证期间内向保证人主张权利，否则可能造成部分保证因保证期间届满导致已承担保证责任的保证人无法向其行使追偿权或代位权。因此债权人在保证期间向部分保证人主张权利的效力不及于其他保证人。原条文第1款、第2款和第3款可以合并为一款，且应抛弃所谓“连带共同保证”的模糊概念。
（2）根据《中华人民共和国民法典》第六百九十九条和第七百条的规定，同一债权有数个保证存在时，保证人之间原则上无相互追偿权，除非各保证人具有相互追偿的约定，此系共同保证采“主观共同”说的结果。如果各保证人之间约定有相互追偿权，债权人在保证期间内未依法向部分保证人主张权利，导致其他保证人在承担保证责任后不能行使追偿权，相当于债权人抛弃部分利益损害其他保证人的利益，基于公平原则之考量，同时也避免债权人与部分保证人恶意串通利用保证期间届满而将保证责任全部转嫁于其他保证人，诱发道德风险，应当赋予其他保证人保证责任除去请求权。因此，建议增加第二款。
05
第二十九条【最高额保证的保证期间】最高额保证合同中，所担保的债务逐笔单独计算保证期间，但是当事人对保证期间的计算方式以及起算日期等另有约定的除外。
【修改建议】
【最高额保证的保证期间】最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明确，所担保的数笔债权均约定债务履行期限的，保证期间自债权确定后履行期限最迟一笔债务的期限届满之日起计算；所担保的数笔债权均没有约定债务履行期限的，保证期间自债权确定后债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算；所担保的数笔债权既有约定债务履行期限又有未约定债务履行期限的，保证期间按照债权确定后履行期限最迟一笔债务的期限届满之日和债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日中最晚者计算。
【理由】
（1）原条文规定最高额保证按照所担保债务逐笔计算保证期间，不符合最高额保证的特性，也违背最高额保证担保交易的实践经验。最高额保证所担保的债权具有不确定性，随时可能消灭旧债务、发生新债务，逐笔计算将导致法律关系变更极为复杂，且迫使债权人不得不在最高额保证确定之前即就每笔债务向保证人主张权利，背离最高额保证的制度价值，也不符合交易习惯。
（2）最高额保证确定后，既存的数笔债权可能均约定债务履行期限，也可能均没有约定债务履行期限，还有可能是约定债务履行期限和未约定债务履行期限的混合，在这三种不同情形下，应当根据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条的规定分别设置保证期间的起算时点。如果对此一视同仁，完全按照原担保法司法解释第37条规定一体处理，既不符合法理，也缺乏实践基础。
（3）譬如，最高额保证先后担保甲、乙、丙三笔债权，约定的债务履行期限分别于2020年10月20日、2020年10月10日、2020年10月1日届满（债权确定后上述债权均未受清偿），此时，保证期间应当自甲笔债权（2020年10月20日）计算。若甲、乙、丙均未约定债务履行期限，则债权确定后债权人应给予债务人履行宽限期，保证期间自该宽限期届满之日起计算。若甲、乙约定债务履行期限，而丙未约定，则应当按照债权确定后履行期限最迟一笔债务的期限届满之日和债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日中最晚者计算。
06
第三十条【撤诉是否影响保证期间】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，对保证期间不发生影响。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。
【修改建议】
【撤诉是否影响保证期间】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，对保证期间不发生影响。
连带责任保证的债权人在保证期间内请求保证人承担保证责任后又撤回请求的，或者在保证期间对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的，对保证期间不发生影响。
【理由】
（1）保证期间是不变期间，不发生中止、中断和延长，为《中华人民共和国民法典》第六百九十二条所规定，因此无论一般保证，还是连带责任保证，保证人在保证期间主张权利后又撤诉（或撤回请求）不会影响保证期间。因此，建议保留原条文第1款，并增加第2款连带责任保证的规定。
（2）原条文第2款与保证期间无关，而与连带责任保证债务的诉讼时效的计算相关，因此不应放在本条之中，而应置于原第27条“一般保证的诉讼时效”之后。
07
第三十一条【保证合同无效时的保证期间】保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力，债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
【修改建议】
【保证合同无效时的保证期间】保证合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
【理由】
（1）本条规范目的在于保证人在保证合同无效等情形下承担的责任不应超过保证合同有效时应承担的保证责任。保证合同约定有保证期间的，其无效后保证期间条款应视为清算条款，不影响其效力；保证合同没有约定保证期间的，以法定保证期间限制债权人权利主张的正当性在于缔约过失责任下债权人所获得的信赖利益不应超过保证合同有效时的履行利益。
（2）在保证合同不成立时，债权人未在保证期间内依法行使权利，保证人亦有权主张不承担赔偿责任。为与本解释第17条相对应，应增加“保证合同不成立”的情形。
08
第三十三条【对超过诉讼时效的债务提供保证】保证人在主债务诉讼时效届满后自愿承担保证责任，事后又以诉讼时效届满为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持；保证人对诉讼时效已经届满的债务承担保证责任后，向债务人追偿的，人民法院不予支持。
主债务诉讼时效届满后，另行提供保证的保证人请求撤销保证合同或者确认保证合同无效的，人民法院不予支持，但是其能够举证证明保证合同存在可撤销或者无效事由的除外。
【修改建议】
【对超过诉讼时效的债务提供保证】保证人在主债务诉讼时效届满后自愿承担保证责任，或者保证人知道或应当知道主债务已经超过诉讼时效仍为其提供保证，事后又以诉讼时效届满为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持；保证人对诉讼时效已经届满的债务承担保证责任后，向债务人追偿的，人民法院不予支持。
主债务诉讼时效届满后，另行提供保证的保证人请求撤销保证合同，人民法院不予支持，但是其能够举证证明保证合同存在可撤销事由的除外。
【理由】
（1）原条文第2款具有歧义，应与第1款合并，“对超过诉讼时效的债务提供保证”包括自愿按照原保证合同约定承担保证责任和另行提供保证担保两种情形，二者具有同质性，置于一款逻辑上更为融洽。
（2）保证人对诉讼时效届满后的债务提供保证，通常主要是基于重大误解或欺诈，因此有保证人撤销保证合同的可能性，但应不至于构成保证合同无效的事由。原条文第2款规定“除非保证人举证证明保证合同存在无效事由”，否则法院不支持确认保证合同无效的请求，与无效合同判定的法理完全不符。法院如已查明保证合同的无效事由，则应依职权判定保证合同无效，而无须保证人举证证明。
09
第三十四条【担保类型的识别】第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，如其有提供保证的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理，但是不适用保证期间的规定。
人民法院在认定第三人是否构成民法典第五百五十二条规定的债务加入时，应当审查第三人是否具有与债务人共同承担债务的意思表示。第三人的意思表示不能确定是债务加入，如有提供担保的意思表示的，应当认定为保证。
【修改建议】
【担保类型的识别】第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当依照保证合同关系处理。其内容不符合法律关于保证的规定的，人民法院应依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
【理由】
（1）本条第一款自相矛盾，既然认定为保证合同，自然应适用保证期间、一般保证人先诉抗辩权等保护保证人利益的规则，除非当事人具有相反的意思表示。构成保证又不适用保证期间的规定，人为割裂保证期间与保证合同之间的制度关联性，缺乏民法典上的依据，也背离了保证合同制度保护保证人的立法目的。
（2）人民法院在认定是否构成保证时，应当审查承诺文件的具体内容是否满足保证担保的从属性、补充性特征，按照文义解释、体系解释和目的解释的思路综合予以判定。本条第二款将承诺文件在债务加入与保证之间进行非此即彼的认定，完全不顾在二者之外可能存在独立的非典型人保方式，逻辑上说不通，也与司法实践的通常做法相背离。实践中，第三人差额补足被认定为独立的非典型人保方式的判决不在少数。
10
删除第三十五条【保证保险】的规定
【理由】
保证保险属于保险法的内容，由《中华人民共和国保险法》及其相关解释规定，不属于保证合同的规则，不宜交由《中华人民共和国民法典》的司法解释来规定。
11
增加保证人对债务人行使追偿权及其诉讼时效的规定
【条文】
“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国民法典》第七百条规定的追偿权。
判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人履行完毕保证债务之日起开始计算。”
【理由】
（1）部分保证担保案件中，判决书主文明确保证人追偿权的，可以省去保证人将来的诉累，节约司法资源。但是，并非所有的保证纠纷都适合在判决书主文中明确追偿权，比如，保证人与债务人可能因存在其他债权债务而有抵销可能时，还需要另行查明抵销是否适状等事实，以另案解决为宜，故原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第42条的规定是妥当的，建议保留。
（2）追偿权是保证人承担保证责任后享有的一种法定权利，该权利与代位承受原债权人所移转的原债权（代位权）不同，乃保证人承担保证责任后新取得的权利，具有债权请求权性质，应使追偿权受诉讼时效期间的限制。因法律无特别规定，应当适用《中华人民共和国民法典》总则编关于普通诉讼时效的规定（3年）。
但是，保证人承担责任并不直接导致追偿权受到损害，只有在保证人主张追偿遭到债务人拒绝时追偿权才受到损害，而追偿权可由保证人随时主张，承担保证责任与求偿之间具有时间差，倘若不加限制，过分放任保证人的求偿自由，势必影响债务人的再融资能力，使债务人长期处于徒增。
因此，为避免保证人承担责任后故意拖延时间，督促保证人及时行使追偿权，减少讼累，诉讼时效的起算点应当自保证人向债权人履行完毕保证债务之日起开始计算，而不适用“自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定。
